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27/09/2016
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“Tenencia de estupefacientes para consumo personal”. A favor o en contra.
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Voy a referirme en este ensayo al tratamiento de algunos de los temas que se debaten sobre la tenencia y consumo de estupefacientes para uso personal. La discusión central se basa en la penalización o despenalización de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal. Voy a recurrir a precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que hablan acerca de la inconstitucionalidad en la represión del consumo de estupefacientes, el rol que ejerce la salud pública, drogas legales o ilegales, la política y responsabilidad del Estado.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se basa en relación al tema en los siguientes fallos: Colavini Ariel Omar1, en el año 1978 la Corte decidió en forma unánime a favor de la constitucionalidad del Articulo 6 de la Ley 20771 del Código Penal2, (penalidad con represión o reclusión por tenencia de estupefacientes), la Corte hace referencia que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal sino de reprimir el delito contra la salud pública, su incidencia en la delincuencia común y subversiva y la destrucción de la familia. 

A nivel internacional  lo dicho por la jurista Araceli Manjón, Profesora de Derecho Penal de la Universidad Computense de Madrid, es lo siguiente: “A continuación se distinguen dos situaciones que pueden generar el peligro para la salud pública exigido en el delito de tráfico de drogas, la posibilidad de que la sustancia estupefaciente llegue al alcance de los consumidores, lo que quiere decir que exista riesgo de difusión entre indeterminados sujetos y que la sustancia por su cantidad y pureza tenga aptitud para dañar la salud”3; en el fallo “Bazterrica, Gustavo M. CS 1986/08/29, s/Tenencia de estupefacientes para uso personal”4, la Corte concluye que no debe penalizarse  el consumo de drogas por constituir una acción privada exenta de la autoridad de los magistrados, invalida el Art. 6  de la Ley 20.771 del Código Penal porque vulnera el Art. 19  de la CN5, en la medida que invade la esfera de la libertad  personal; en el fallo “Capalbo Alejandro”6, en el año 1986, los jueces  Caballero y Fayt  votan en disidencia (respecto al caso Bazterrica), rechazando el Art. 6 de la Ley 20.771 del Código Penal fundamentando que la tenencia de estupefacientes para  consumo personal queda fuera del ámbito de inmunidad del Art. 18 de la CN, toda vez que dicha actitud no ofenda el orden y la moral pública; en el fallo “Montalvo Ernesto A.”7, en el año 1990, la Corte ratifica la doctrina sentada en “Bazterrica”, según la cual el Art. 19 de la CN impide al legislador prohibir conductas que se desarrollan dentro de la esfera privada. Este ámbito de reserva no solo se refiere a las acciones que se realicen en la “intimidad”, sino que alcanza también a todos los actos realizados en público que no perjudiquen a terceros, la Corte rechaza los argumentos de Montalvo y se expide por la constitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.7378, vale decir por la penalización; en el fallo “Arriola, Sebastián”9, en el año 2009 la Corte se remite a una norma similar que había sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 y sostiene los principios sentados en el fallo Bazterrica, despenalizando la tenencia de estupefacientes para el propio consumo. Los argumentos siempre se fundamentan en el conflicto de derechos que se producen entre el Art. 6 de la Ley 20.771 y el Art. 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”10

Se indica que la tenencia de estupefacientes para consumo personal en tanto y cuando no perjudique a terceros, al orden o a la moral pública, está garantizada por los alcances del artículo 19 de la Constitución Nacional de protección al ámbito de la intimidad y privacidad de las personas. No es la cantidad lo que debe ponderarse sino la naturaleza y los efectos de los estupefacientes, lo que está en discusión acá, y que me detendré en otros párrafos, es si una persona que consume pequeñas cantidades para uso personal, que no hace daños a terceros, ni ofende la moral pública, ni hace apología de la droga debe pasar por el Derecho penal.

La Corte en el fallo Arriola destacó que su sentencia es exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos suscriptos por el país. Asimismo agrega que las razones pragmáticas o utilitarias en la que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el consumo y el comercio de drogas aumentaron pese a que por más de 18 años, Fallo Montalvo en 1990, se preveía el castigo de la tenencia. 

Es importante analizar como la Corte ha abordado el tema de las drogas y su consumo desde el derecho penal y como se han argumentado las razones de las sentencias en los distintos gobiernos democráticos y de facto a la hora de aplicarlas. Desde el Derecho Penal la persona que consume o abusa de las drogas se lo asocia a un “delincuente”, y durante los gobiernos de facto el consumidor era considerado un “subversivo”.

En 1986, los casos de “Bazterrica y Capalbo” fueron bien recibidos por todos los que aspiraban a que se respetaran las privacidades individuales y este valor era significativo en el contexto político, pero en 1990, con el gobierno democrático de Carlos Saúl Menem11 se produjeron cambios en la Corte Suprema, se elevó la cantidad de miembros de cinco a nueve, hubo renuncias en el tribunal y en menos de veinticuatro horas se incorporaron seis nuevos miembros. Entre marchas y contramarchas, la nueva Corte dio un giro en materia de libertades públicas y el criterio defensivo de la privacidad no se tomó en cuenta como en la doctrina aplicada anteriormente en “Bazterrica y Capalbo”, alguno de sus argumentos fueron que el consumo no había disminuido. 

Con la Reforma Constitucional de 1994 se incorporaron Tratados Internacionales de Derechos Humanos lo que hizo que el Artículo 19 de la Constitución Nacional adquiera mayor importancia en relación a la privacidad e intimidad. Según lo establecido por los juristas Del Mazo y Medina: “Los nuevos derechos y garantías que incorporó implicaron algo más que el reconocimiento de formas diversas de igualdad y diversidad social o una mayor protección de facultades personales o colectivas; evidenciaron perfiles diferentes de la persona, del estado, de los factores de poder económico y de las relaciones entabladas entre todos ellos. El catálogo de derechos declarados y de garantías se ha ampliado apuntando al valor de la solidaridad. En cuanto al perfil del Estado, se advierte un rol más activo en la construcción de lo que podríamos llamar un Estado social de derecho, como puede vislumbrarse en las incorporaciones de los incisos 19 y 23 del Artículo 75 de la Constitución Nacional.”12 

Sobre este punto considero que el Art. 19 de la CN implica más que una acción privada “a puertas adentro” sino que encierra la exclusión del Estado y de su sistema jurídico en la autonomía personal y en la libertad individual de cada persona siempre que sus acciones no causen un daño a un tercero, la violación a esta norma sería inmoral ya que avasallaría los derechos que nos da la Constitución para elegir nuestro plan de vida.

Según lo expuesto por el Dr. Jaime Malamud Goti, Abogado, UBA Doctor en .Derecho y Ciencias Sociales, establece que: “Las reglas que castigan la tenencia y el consumo de drogas no son compatibles con un sistema que concede particular importancia a los derechos individuales, y una interpretación de la mayoría de las constituciones occidentales confieren a los jueces la potestad de invalidarlas….La convicción de que las personas merecen respeto y reconocimiento exige contar con ciertos derechos individuales básicos: aquellos derechos esenciales para que los individuos tengan un mínimo control sobre sus propias vidas y cuyo reconocimiento resulta incompatible con el poder de terceros de vigilar e intervenir en esas mismas vidas. Me refiero a la importancia de garantizar a las personas una dosis considerable de privacidad”.13 

El Dr. Luis Fernando Niño, Juez de Cámara en los Tribunales Orales en lo Criminal del Poder Judicial de la Nación, Titular de Cátedra en Derecho Penal y Procesal Penal en la UBA, establece que: “La punición de la tenencia para el propio consumo que un importante elenco de países ha introducido en su legislación ha controvertido a los simples usuarios en delincuentes: pasibles de persecución policial, procesamiento y condena judicial, desocialización penitenciaria y estigmatización social”.14

John Stuart Mill sostiene que: “La única parte de la conducta de cada uno por la que él es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los demás. En la parte que le concierne meramente a él, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano”.15

Carlos Nino16 analiza tres argumentos independientes que justifican la punición legal del consumo o la tenencia de drogas, el argumento perfeccionista, que induce al hombre a adoptar modelos de conducta digna; el argumento paternalista, que afirma que por medio del castigo se desaliente y proteja a los consumidores potenciales contra los daños que se autoinfligirían si se convierten en adictos y el  argumento de la defensa social estaría justificada si se dirige a proteger a los individuos que no son drogadictos y a la sociedad en general. Nino llega a la conclusión, “que una adecuada articulación de las implicaciones del principio de autonomía de la persona permite obtener que los argumentos perfeccionistas, paternalistas y de la defensa social no justifican concluyentemente la represión de la tenencia de drogas con el fin exclusivo de consumo personal”.17

Prestigiosos juristas, profesores, médicos, sociólogos, filósofos, psicólogos y otros demuestran cabalmente la inquietud por el tema que trato en este ensayo desde los diferentes niveles de conocimiento, pero considero que si no se respetan los espacios de discusión que deben existir en una sociedad democrática, entre la libertad individual de la persona como derecho fundamental y el poder de “policía” del Estado es difícil llegar a un resultado exitoso. No es inteligente que el Estado pueda reprimir a los consumidores de estupefacientes porque eso solo le crea una esfera de vulnerabilidad al consumidor porque mira como el Estado accede a su intimidad y privacidad violando sus derechos. En este marco legal vemos solo la aplicación de las normas y esto debe alertarnos en cuanto a lo delicado de este fenómeno mundial y en cuanto a la responsabilidad de los jueces frente a esta problemática, porque considero que el jurista sanciona al consumidor por la ineficacia y la falta de recursos para ir tras los verdaderos verdugos que ocasionan el flagelo de la droga que son los traficantes y el mercado de drogas legales e ilegales que existen en el país.

Considero que debemos descriminalizar a los consumidores de estupefacientes y que no deben ser juzgados bajo la ley penal, si una persona es consumidora de una droga legal como el tabaco, el alcohol o un psicofármaco ésta no sería juzgada de la misma manera por lo tanto ambos perfiles de individuos, consuman tabaco, marihuana, alcohol o psicofármacos a modo de ejemplo son consumidores de drogas, en el supuesto que este consumo afecte su parte psíquica y/o física deberían ser tratados como pacientes y no como delincuentes, deberíamos preguntarnos si estos actos de consumo no son el problema de nuestra insatisfacción personal y se necesitaría desarrollar ámbitos de contención y pensamientos racionalizados que nos puedan alejar de los hábitos que nos dañan y acercarnos hacia una forma de vida en sociedad más plena que se asemeje más a nuestros planes de vida elegidos que a veces son inalcanzables y nos llevan a las grandes frustraciones.

Tengo interés en hacer un paralelismo entre la “máquina de la felicidad” de Robert Nozick18  y el consumo de estupefacientes, el último libro escrito antes de su muerte en 1992, Meditaciones sobre la vida19, Nozick nos propone conectarnos a una máquina de experiencias, es un experimento de estados mentales, que nos proporciona cualquier experiencia que deseáramos, así podríamos engañar nuestro cerebro haciéndonos creer que esto nos está sucediendo, de cierta manera así también nos sentiríamos al consumir drogas tanto legales como ilegales, alcohol, marihuana, psicofármacos, cocaína, etc., nuestra mente y nuestro cuerpo vivirían una realidad distorsionada. La respuesta a la pregunta de Nozick es que los individuos no optarían por sumergirse a la máquina de la felicidad porque quieren hacer ciertas cosas por ellos mismos y experimentarlas, establecer contacto con la realidad, poder explorar y modificarla conscientemente, ser parte de los cambios. Necesitamos ser parte y sentirnos incluidos en la sociedad, poder llevar a cabo nuestro plan de vida elegido y para eso debe estar el Estado presente, dándonos las condiciones democráticas para poder alcanzarlas, no con el intervencionismo traspasando nuestros derechos sino dejándonos ejercer nuestra libertad legítimamente.

El doctor en medicina Ricardo Grimson Wilbur20 se refiere a que el problema de las adicciones tiene un volumen creciente y afectan a poblaciones que están en expansión. “Se reclutan consumidores en todas las clases sociales, cada vez se registran sectores etarios menores y se diversifica el tipo de droga elegida. Influye en esto último la presión inadecuada de los medios de comunicación tanto como la ausencia de una política nacional de prevención, que no solo debe formularse, sino también instalarse en los foros más básicos de la sociedad: sus parroquias, sus centros culturales, sus escuelas, etc.”21

Según Elías Neuman22, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, establece que los argumentos para legalizar las drogas son los siguientes: “El ser humano deja de ser la materia prima de la industria, reafirmar que las acciones privadas pertenecen solo a los hombres, a su privacidad, restablecer a la salud pública como bien social y jurídico, impedir las muertes por ingestión de sustancias adulteradas, reducir el deterioro familiar e impedir la estigmatización social, procurar establecer un control y especial seguimiento sobre los menores de edad, evitar que la represión fomente el consumo, impedir delitos y generar nuevos delincuentes mediante el aprendizaje del delito en las cárceles por tenedores reincidentes, desmantelar el enorme costo económico de la lucha contra las drogas, impedir la desestabilización de las estructuras del Estado, hacer imposible e innecesario el lavado de dinero y la evasión de impuestos.”23 

Con lo expuesto anteriormente considero que deberíamos tener una reflexión acerca del Derecho penal y sus limitaciones, considero que el Art. 19 de nuestra Constitución Nacional expresa nuestra garantía mas republicana de ejercer la libertad cuando dice: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de las magistrados.”, y valga la redundancia en el caso que se considere que este articulo ha sido repetitivo en el ensayo.

Nada tiene que desviar las políticas de Estado con el objetivo de prevenir el consumo de drogas legales e ilegales, no se debe aludir a discursos de criminalización vulnerando a los consumidores, la persecución penal debe ir hacia los verdaderos responsables que son los narcotraficantes y el mercado de drogas en general. Solo articulando un espacio de mayor discusión donde cada Ministerio, ONG, entidades públicas y privadas, profesionales de todas las aéreas, con un fuerte compromiso del Estado estaremos acercándonos a un punto de encuentro más certero, donde se encontraran menos lagunas en el derecho, mas límites a la penalidad, menos contradicciones en las sentencias de los fallos y un mayor respeto hacia la libertad individual que es nuestra autonomía, por lo expresado estoy a favor de la despenalización por tenencia de estupefacientes para consumo personal de acuerdo a lo escrito precedentemente.

Por Silvia G. Wichmann  


Referencias

1. CSJN “Colavini, Ariel Omar, S- INF.I 20771 (Estupefacientes).
2. Ley 20.771 (Adla, XXXIV-D,3312).
3. Manjón Araceli, Revista de Derecho Penal, Delitos de Peligro I. ed. Rubinzal-Culzoni Santa fe, 2007, p. 398.
4. CSJN “Bazterrica, Gustavo M, La Lay 1986-D,550.
5. Constitución Nacional de la Nación Argentina, ed. Ediciones del País, p. 8.
6. “Capalbo Alejandro Carlos, S-Tenencia estupefacientes.
7. CSJN “Montalvo, Ernesto A. 11/12/1990, La Ley 1991-C,80”.
8. Ley 23.737 (Adla, XLIX-D,3692).
9. CSJN, "Arriola Sebastián y otros", causa 9080, A.891: XLIV.
10. Constitución Nacional de la Nación Argentina, ed. Ediciones del País, Pág. 8.
11. Menem, Carlos Saúl, Presidente argentino (1989-1999)
12. Del Mazo Carlos, Medina Graciela. Revista de Derechos de Daños, Prevención del Daño. ed. Rubinzal-Culzoni Santa fe, 2008, p. 233-234.
13. Malamud Goti, Jaime, Moralidad, Legalidad y Drogas, ed. por Pablo y Gustavo Greiff, 1998. Entre la vigilancia y la Privacidad: del Castigo de la Tenencia de Drogas para Consumo Personal, p. 1.
14. Niño, Luis Fernando, Encrucijadas UBA, Revista de la Universidad de Buenos Aires, año 1, n° 8, p. 21.
15. Stuart Mill, Sobre la Libertad, Alianza Editorial, Buenos Aires, 1993, p. 66.
16. Nino, Carlos S., Los límites de la interferencia estatal. cap. X.
17. Nino, Carlos. Tenencia de Estupefacientes, Buenos Aires: La Ley, 1979. D,743.
18. Nozick, Robert, Filósofo y profesor de la Universidad de Harvard.
18. Nozick, Robert, Meditaciones sobre la Vida, cap. 10, La Felicidad, 1992, p. 82.
20. Grimson Wilbur, Ricardo, Médico, UBA, especialista en Psiquiatría.
21. Grimson Wilbur Ricardo, Una Contención Alternativa, encrucijadas UBA, Revista de la Universidad de Buenos Aires, año 1, n° 8, p. 57.
22. Neuman, Elías, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, docente de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la UBA y de la Maestría de Derecho Penal.
23. Neuman, Elías, Prohibido Prohibir, Encrucijadas UBA, Revista de la Universidad de Buenos Aires, año 1, n° 8, p. 54.
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